O tym że epidemia COVID-19 przewróciła świat w którym żyliśmy do góry nogami już chyba przywykliśmy. Dla ogromnej ilości przedsiębiorców ostatni rok to była, bez przesady, walka o życie – swojego biznesu a czasem niestety – i o własne..
Co prawda zorganizowano pomoc publiczna w postaci Tarcz Antykryzysowych o kolejnych numerach, ale nie zrekompensowały one w 100% start jakie przedsiębiorcy ponieśli na skutek kolejnych lockdownów.
Nie wszyscy jednak skorzystali z oferowanych przez rząd instrumentów wsparcia. Zagmatwane i skomplikowane przepisy, niejasne kryteria udzielania pomocy, grożąca odpowiedzialność za podanie nieprawdziwych lub zatajenie informacji o sytuacji przedsiębiorstwa spowodowały, że z obawy przed odpowiedzialnością (nawet karną) część kadry zarządzającej np. spółek z ograniczoną odpowiedzialnością zrezygnowała z ubiegania się o wsparcie. Niestety może się okazać, że ta ostrożność będzie oznaczać poważne kłopoty…
Zapyta ktoś – jak można wpaść w kłopoty nie korzystając z pomocy państwa, a więc nie wyciągając ręki po pieniądze podatników? Toż to postawa godna pochwały! Nic bardziej błędnego…
Art. 296 §1 kk: Kto, będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
Brzmi groźnie, prawda?
W ramach Pierwszej Tarczy Finansowej Polskiego Funduszu Rozwoju mikroprzedsiębiorcy mogli uzyskać subwencje w wysokości ponad trzystu tysięcy złotych, a większe podmioty – nawet kilku milionów złotych. Regulamin Tarczy jest w wielu miejscach nieprecyzyjny, a przedsiębiorcy korzystający z dofinansowania muszą liczyć się w przyszłości z kontrolą wykorzystania środków. To studziło zapędy niektórych do ubiegania się o pomoc.
Art. 296 kk uzależnia pociągnięcie np. prezesa zarządu sp. z o.o. do odpowiedzialności karnej za wyrządzenie spółce znacznej szkody majątkowej. Definicję znacznej szkody zawiera z kolei art. 115 §5 w zw. z §7 kk. Zgodnie z tymi przepisami znaczna szkoda to szkoda, której wartość w czasie popełnienia czynu zabronionego przekracza 200.000 złotych. Typ kwalifikowany tego przestępstwa (a więc poważniejszy) stanowi, że sprawca, który wyrządzi szkodę majątkową w wielkich rozmiarach (ponad 1.000.000 złotych) podlega karze pozbawienia wolności od roku do 10 lat (art. 296 §3 kk). Sama szkoda rozumiana jest natomiast zgodnie z nomenklaturą cywilistyczną i obejmuje zarówno rzeczywiście poniesione przez spółkę straty, jak i utracony przez spółkę zysk.
Szkodę wyrządzoną spółce poprzez niezwrócenie się do PFR z wnioskiem o udzielenie subwencji skutkujące jej nieuzyskaniem należy rozpatrywać w kategorii utraconego przez spółkę zysku. Zgodnie z regulaminem, 25% kwoty udzielonej subwencji ulegało każdorazowemu zwrotowi, a spełnienie stosunkowo prostych wymagań pozwalało zachować przedsiębiorcy pozostałą część. Utraconym zyskiem będzie zatem co do zasady 75% kwoty subwencji, o którą mógł ubiegać się przedsiębiorca. Przedsiębiorcy niemal zawsze wnioskowali o przyznanie subwencji w maksymalnej wysokości, a kwoty te były im przyznawane w zasadzie z automatu. W konsekwencji art. 296 kk może znaleźć zastosowanie do zarządu spółki, której przysługiwała subwencja w wysokości co najmniej 250.000 złotych.
Samo wyrządzenie szkody nie wystarcza jednak, aby postawić zarzut popełnienia przestępstwa z art. 296kk. Kluczowa z perspektywy omawianego problemu pozostaje czynność sprawcza tj. niedopełnienie obowiązku. Oczywistym jest, że żaden przepis prawa nie nakłada na członka zarządu obowiązku ubiegania się o subwencję w ramach Tarczy Finansowej. Niemniej jednak z samego faktu powołania do pełnienia funkcji w zarządzie spółki wynika obowiązek zajmowania się majątkiem spółki oraz dbałości o niego. Zarząd powinien być tzw. dobrym gospodarzem, zmierzać do uzyskania uzasadnionych i możliwych do osiągnięcia korzyści ekonomicznych, a na uwadze mieć dobro i interesy spółki.
Przesądzenie o możliwości pociągnięcia członka zarządu do odpowiedzialności karnej wymaga postawienia pytania: czy racjonalnie działający menadżer kierujący się wyłącznie interesem spółki mógł zrezygnować z uzyskania dla niej przychodu w wysokości co najmniej kilkuset tysięcy złotych, w sytuacji kiedy zarządzany przez niego podmiot zmaga się ze znacznym spadkiem przychodów wywołanym epidemią i największym kryzysem gospodarczym od wielu lat, tylko z tego względu że obawia się odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia lub wykorzystanie pozyskanych środków niezgodnie z przeznaczeniem? Wydaje się, że odpowiedź na tak zadane pytanie jest oczywista – menadżer powinien zrobić wszystko, aby legalnie pozyskać dla zagrożonej spółki wszelkie możliwe środki, a jeżeli miał wątpliwości co do ich pozyskania lub wydatkowania – skorzystać z pomocy profesjonalnych doradców.
Czy jest się czego obawiać?
Oszacowanie ryzyka skazania za nieskorzystanie z pomocy Polskiego Funduszu Rozwoju jest niezwykle trudne. Z jednej strony podstawowe przesłanki czynu zabronionego wydają się spełnione. Z drugiej jednak problemy dowodowe mnożą się same: począwszy od sporu doktrynalnego i orzeczniczego dotyczącego pojęcia obowiązku, przez kwotę subwencji i prawdopodobieństwo jej uzyskania, po trudności z określeniem wzorca dobrego gospodarza w zaistniałej sprawie. Z pola widzenia nie można także tracić, że przestępstwo z art. 296 kk ścigane jest co do zasady na wniosek pokrzywdzonego tj. spółki. Mając na uwadze, że potencjalnymi sprawcami przestępstwa są członkowie zarządu, problem natury praktycznej pojawia się już na etapie złożenia zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa wraz z wnioskiem o ściganie. Ten bowiem musiałby złożyć pełnomocnik spółki ustanowiony uchwałą wspólników.
Z perspektywy wspólników pociągnięcie członka zarządu do odpowiedzialności karnej za działalnie na szkodę spółki ma dwojakie skutki: organizacyjne i finansowe. Zgodnie z art. 18 ksh. Osoba skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwo z art. 296 kk nie może pełnić funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora ani prokurenta do czasu zatarcia skazania co wymusi zmianę składu osobowego organów spółki.
Z drugiej strony na podstawie art. 46 k.k. menadżer może zostać obowiązany do naprawienia, w całości albo w części, wyrządzonej spółce szkody. Ustawodawca przewidział dla menadżerów pewną furtkę. Zgodnie z art. 296 §5 kk nie podlega karze, kto przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie naprawił w całości wyrządzoną szkodę. W konsekwencji w przypadku niezłożenia przez menadżera wniosku o udzielenie subwencji PFR może on zostać zobowiązany do udzielenia takiej bezzwrotnej subwencji spółce ze środków prywatnych.